Desde o julgamento do Tema 69 pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), consolidou-se o entendimento de que o ICMS destacado na nota fiscal não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Empresas que recolheram esses tributos sobre a receita bruta — incluindo o valor do ICMS — pagaram indiretamente um tributo sobre tributo, e têm direito à restituição ou compensação dos valores pagos a maior.
Fundamento jurídico
O STJ firmou tese no sentido de que o ICMS não integra a receita bruta nem a base de cálculo do PIS e da Cofins, por não configurar faturamento ou receita, mas sim valor destinado ao ente federativo. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), confirmou a orientação com repercussão geral, abrangendo contribuintes do regime não cumulativo.
A modulação dos efeitos da decisão permitiu a recuperação de valores a partir de 15 de março de 2017, excluindo-se execuções fiscais em curso e decisões transitadas em julgado até a data do julgamento do STF em 2021. Contribuintes que ainda não pleitearam o crédito dentro desses limites devem avaliar a viabilidade com urgência.
Quem tem direito
Empresas do regime de apuração não cumulativa do PIS e da Cofins.
Contribuintes que incluíram o ICMS destacado na base de cálculo dos tributos federais.
Setores com alta carga de ICMS na cadeia — varejo, indústria, distribuição — tendem a ter valores mais expressivos.
Grupos econômicos com múltiplos CNPJs podem pleitear individualmente ou consolidar análises por empresa.
Como calcular o crédito
O cálculo consiste em identificar, mês a mês, o valor de ICMS destacado nas notas fiscais de saída e recalcular o PIS e a Cofins sobre a receita líquida do ICMS. A diferença entre o valor efetivamente recolhido e o devido constitui o crédito recuperável, acrescido de correção monetária e juros conforme entendimento aplicável (SELIC ou IPCA-E, dependendo do período e da via escolhida).
A apuração exige cruzamento de dados fiscais: SPED Fiscal, EFD-Contribuições, notas fiscais eletrônicas e, em alguns casos, livros contábeis. Softwares especializados e equipes com expertise em recuperação de créditos aceleram o processo e reduzem riscos de inconsistência.
Vias para recuperação
Compensação administrativa: pedido de crédito perante a Receita Federal, com apresentação de PER/DCOMP e documentação comprobatória.
Ação judicial: mandado de segurança ou ação de repetição de indébito, quando a via administrativa é negada ou para períodos com prazo de restituição expirado.
Retificação de declarações: possível em alguns casos, com apuração de saldo credor nas EFD-Contribuições.
Cada via possui prazos, requisitos documentais e riscos distintos. A escolha depende do valor envolvido, do histórico de fiscalizações da empresa e da existência de processos administrativos ou judiciais correlatos.
Riscos e pontos de atenção
A Receita Federal pode questionar cálculos, exigir documentação complementar ou negar pedidos com base em interpretações restritivas. Além disso, a exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins não se confunde com créditos de ICMS — são institutos distintos, embora frequentemente analisados em conjunto em projetos de recuperação tributária.
Empresas que aderiram a transações tributárias ou acordos que abrangem o tema devem verificar se há renúncia expressa ao direito de pleitear o crédito posteriormente.
Conclusão
A exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins representa uma das maiores oportunidades de recuperação de créditos tributários das últimas décadas. O potencial de restituição pode alcançar valores significativos, especialmente para empresas de médio e grande porte com operação intensa em ICMS. A análise deve ser feita por especialistas, com apuração rigorosa e escolha criteriosa da via de recuperação — administrativa ou judicial — para maximizar o benefício e minimizar exposição a autuações futuras.